En mai dernier, la CNIL avait rendu un avis critique contre le projet de loi Création et Internet de Christine Albanel. Mais la publication complète de l'avis confidentiel de la CNIL par le quotidien La Tribune jette un pavé dans la mare, puisque le texte est un véritable réquisitoire contre le texte, bien plus négatif que ce que l'on pensait jusqu'à aujourd'hui. En voici les points essentiels :
- un texte illégitime car s'appuyant sur des chiffres invérifiables des industries culturelles : « Les seuls motifs invoqués par le gouvernement afin de justifier la création du mécanisme confié à l'HADOPI résultent de la constatation d'une baisse du chiffre d'affaires des industries culturelles. À cet égard, elle déplore que le projet de loi ne soit pas accompagné d'une étude qui démontre clairement que les échanges de fichiers via les réseaux "pair à pair" sont le facteur déterminant d'une baisse des ventes dans un secteur qui, par ailleurs, est en pleine mutation du fait notamment, du développement de nouveaux modes de distribution des œuvres de l'esprit au format numérique ».
- des moyens de sécurisation trop vagues et trop complexes : Afin que les internautes puissent sécuriser leurs ligne, il convient « pour ne pas rendre cette obligation disproportionnée et excessive, de mettre à leur disposition les dispositifs appropriés pour assurer, sans contrainte excessive, la sécurisation de leur poste et de mettre en œuvre les actions d'information et d'accompagnement techniques nécessaires ». En outre, les outils devront faire « l'objet d'une procédure d'évaluation certifiée ».
- une défense bien trop limitée de l'internaute : la liste des rares exonérations à la riposte graduée « ne permet pas d'appréhender les cas où l'internaute pourrait légitimement mettre à disposition un fichier protégé par les droits d'auteur, par exemple, parce qu'il est lui-même titulaire des droits sur l'œuvre ». De plus, concernant la transaction avec l'Hadopi, « aucune précision n'est apportée sur les critères et les modalités pratiques de mise en œuvre de cette procédure ».
- un texte qui risque de violer la vie privée des employés : « Au-delà des conséquences économiques et sociales que pourrait engendrer la suspension de l'abonnement internet d'une entreprise ou d'une collectivité locale, le respect, par l'employeur, de l'obligation de sécurisation des postes informatiques des employés comporte un risque de surveillance individualisé de l'utilisation d'internet et appelle en conséquence des garanties particulières sur les conditions de mise en œuvre effective de cette obligation vis-à-vis des employés concernés ».
- les agents de l'Hadopi auraient un pouvoir excessif: « Le fait de mettre à disposition des agents précités les données de trafic ainsi que les données permettant d'identifier les personnes responsables de la mise en ligne d'un contenu, paraît porter une atteinte excessive à la protection des données à caractère personnel ».
- tentative de création d'un filtrage administratif dans le texte original : « La Commission relève qu'une telle disposition comporte un risque d'atteinte aux libertés individuelles, au rang desquelles figure la liberté d'expression, dans la mesure où elle donnerait la possibilité à l'HADOPI de demander à un intermédiaire technique de procéder au filtrage de contenus considérés comme portant atteinte aux droits d'auteur ».
- un risque évident de double peine administrative et judiciaire : « sur la base de procès-verbaux constatant un même fait, la mise à disposition sur internet d'œuvres protégées par les droits d'auteur, les SPRD et les organismes de défense professionnelle pourront librement choisir de saisir l’Hadopi, le juge civil ou le juge pénal », ce qui revient à laisser à des officines privées « le choix de la politique répressive à appliquer sur la base d'un fondement juridique dont les contours sont mal définis ».
- le piratage n'est pas puni, mais c'est l'obligation de surveillance qui est exigée : « L'exposé des motifs indique que le projet de loi a pour objet la mise en œuvre d'un "mécanisme de prévention et de sanction du piratage", ce qui permet, là encore, de considérer que la frontière entre les notions de "piratage" et de "manquement à l'obligation de surveillance de sa connexion internet" n'est pas clairement établie ».
- une procédure facultative (corrigée néanmoins depuis par le Sénat) : Le projet de loi installe « non une obligation mais une possibilité pour l'HADOPI d'adresser des messages d'avertissement puis de proposer une transaction avant d'aboutir à une sanction ».
- aucune garantie sur la véracité du contenu du répertoire national des abonnés : la CNIL recommande que « seuls des incidents présentant une gravité certaine et prédéterminée pourront faire l'objet d'une inscription ».
- absence d'observation des offres légales et de l'utilisation illicite des œuvres
La conclusion est lapidaire : Puisque le projet « attribue à des agents des compétences [jusqu'alors] réservées uniquement aux autorités judiciaires agissant dans le cadre d'une procédure judiciaire, [...] la CNIL estime que le projet de loi ne comporte pas en l'état les garanties nécessaires pour assurer un juste équilibre entre le respect de la vie privée et le respect des droits d'auteur ». Interrogée par la Tribune suite à la divulgation de ce texte, la ministre de la Culture a expliqué que le projet de loi a été écrit « en parfaite intelligence » avec l’avis de la CNIL... A t-elle lu le même texte ?
Mise à jour du 5 novembre 2008: Alex Türk, président de la CNIL, a vivement réagi à la publication de l'avis confidentiel de la Commission concernant le projet de loi sur l'Hadopi, qui mettrait la CNIL « en porte à faux », alors qu'elle « n’était pas en droit de rendre publique cette délibération sans l’accord du Gouvernement [...] Une telle situation génère donc incompréhension et approximation, car nombre d’intervenants se référent à ce qu’ils pensent être l’avis de la CNIL sans en disposer réellement ». La situation serait « totalement incohérente puisque l’avis de la CNIL a été rendu sur un projet qui, entre temps, a subi un certain nombre de modifications, notamment lors de son dépôt sur le bureau des assemblées ». Enfin, il regrette que le Sénat ai découvert l'avis de la CNIL après le vote sur le projet de loi Création et Internet : « les règles de publicité des avis de la CNIL devraient être revues de façon à assurer une parfaite information du Parlement lorsqu’il est amené à devoir traiter de telles questions ».