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C’est une nouvelle claque magistrale, et pour tout dire historique, que le Conseil Constitutionnel vient d’infliger au gouvernement et la majorité présidentielle. Il vient en effet de faire imploser en vol le projet de loi Création et Internet en censurant le cœur du projet, autrement dit le pouvoir de sanction de l’autorité lié au principe de la coupure d’accès à Internet, qui était l’élément principal de la fameuse riposte graduée. C’est en effet une décision historique (et prévisible), car selon les juristes, l’avis du Conseil est l’un des plus sévères de ces 10 dernières années. Comme l’a indiqué au journal Le Monde le professeur de droit constitutionnel Dominique Rousseau, « cette censure est nette, sans appel, claire et particulièrement motivée […] Le Conseil constitutionnel offre une motivation particulièrement sévère, puisqu'il accuse le gouvernement, à l'origine de cette loi, d'avoir méconnu à la fois la liberté d'expression, le principe de la séparation des pouvoirs et la présomption d'innocence ».

Le premier point soulevé dans l’avis des sages est le suivant, et il est essentiel : « la liberté de communication et d'expression, énoncée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, fait l'objet d'une constante jurisprudence protectrice par le Conseil constitutionnel […] Cette liberté implique aujourd'hui, eu égard au développement généralisé d'internet et à son importance pour la participation à la vie démocratique et à l'expression des idées et des opinions, la liberté d'accéder à ces services de communication au public en ligne ». Autrement dit, et pour la première fois en France, Internet est reconnu comme un droit fondamental, et par conséquent seule l’autorité judiciaire est autorisée à en priver l’accès. Et le Conseil enfonce le clou : « le rôle de la Haute autorité est d'avertir le téléchargeur qu'il a été repéré, mais pas de le sanctionner ». On ne peut être plus clair…

Ce point est un double camouflet pour le gouvernement. D’une part, sur un plan national, il contredit les paroles de Christine Albanel à l’Assemblée Nationale et rend impossible toute automatisation des sanctions comme le souhaitait la ministre. D’autre part, sur un plan européen, Nicolas Sarkozy se couvre de ridicule, puisque le Conseil Constitutionnel confirme intégralement l’amendement Bono, que le gouvernement et l’UMP tentaient de faire invalider, au point même de retarder la directive Paquet Télécom (alors que dans le même temps Christine Albanel prétendait que la décision du Parlement Européen n’avait pas de conséquence sur son projet de loi). L’adoption de l’amendement Bono, et donc le déblocage de la directive Paquet Telecom, semble désormais inéluctable. Plus important : Internet ayant désormais un statut de droit fondamental en France, les futurs projets de filtrage du web (tels que la LOPSI 2) devront en tenir compte. Ainsi, il ne sera possible de priver les internautes  de l’accès à un site qu’en cas de force majeure, ce qui réduit considérablement le pouvoir de nuisance de ces lois. Le Conseil précise à ce sujet que les mesures de filtrage ne pourront être ordonnées qu’après une procédure contradictoire (pour permettre aux éditeurs de contester la demande), le tribunal ne pouvant en outre prononcer que des mesures « strictement nécessaires à la préservation des droits en cause », ce qui devrait rassurer les FAI et les hébergeurs qui devaient selon le texte de loi mettre en œuvre « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser » une violation des droits d’auteur.

Le second point soulevé dans l’avis concerne le renversement de la charge de la preuve : « en méconnaissance de l'article 9 de la Déclaration de 1789, la loi instituait ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, une présomption de culpabilité pouvant conduire à prononcer contre l'abonné des sanctions privatives ou restrictives du droit ». Autrement dit, ce ne sera plus aux internautes de prouver leur innocence en cas d’accusation (ce qui était quasiment impossible), mais à la justice de prouver sa culpabilité.  En conséquence, les outils de sécurisation, qui devaient permettre aux internautes d’apporter la preuve de leur innocence  par le respect de l’obligation de surveillance, perdent une grande part de leur intérêt puisque leur labellisation par l’Hadopi n’aura plus qu’une simple valeur informative.

Ces points étant fixés, une bonne partie du texte de loi s’écroule logiquement comme un château de cartes. Ainsi, le Conseil Constitutionnel supprime le fichage des internautes sanctionnés, et impose une nouvelle autorisation de la CNIL concernant le traitement des infractions. Néanmoins, il faut souligner que si en l’état actuel le projet de loi ne permet plus que l’envoi d’e.mails et de courriers aux internautes, le Conseil a validé une grande partie du texte. Il accepte en particulier l’obligation de surveillance de l’utilisation de l’accès Internet par l’abonné, et il autorise le volet pédagogique du projet face au piratage massif qui se développe sur Internet.

Bien évidemment, Christine Albanel se réjouit que « le processus pédagogique de prévention du piratage ait été adopté par le Conseil Constitutionnel ». Elle regrette toutefois « de ne pouvoir, comme le Gouvernement et le Parlement l’avaient souhaité, aller jusqu’au bout de la logique de "dépénalisation" du comportement des internautes, en confiant à une autorité non judiciaire toutes les étapes – y compris le prononcé de la sanction – du processus ». Néanmoins, celle qui avait annoncé qu’elle démissionnerait si la loi n’était pas adoptée n’entend pas s’avouer vaincue. Pour respecter le calendrier initial, elle envisage de promulguer rapidement le texte amputé des points litigieux soulevés par le Conseil Constitutionnel, ce qui permettrait d’envoyer les premiers e.mails d’avertissement dès la rentrée, puis de proposer (pour la quatrième fois) à l’Assemblée Nationale d’ici octobre un texte remanié prenant en compte l’autorité judiciaire pour la phase de la sanction. Elle a dans cette optique annoncée que neuf TGI seraient créés dans les régions pour gérer les contentieux. Mais la ministre semble improviser, puisqu’elle a également indiqué que les juges pourraient proposer des sanctions alternatives à la coupure de l’accès Internet, comme par exemple des amendes. Bien évidemment, de nombreuses questions restent sans réponse : par exemple, comment prouver la culpabilité d’un internaute, sachant que plusieurs procès récents ont abouti à la relaxe des suspects à cause de la non-fiabilité de l’adresse IP ? Comment rendre un tel dispositif efficace si la procédure de sanction passe par des tribunaux déjà fortement encombrés ?

Parmi les autres réactions, citons le député socialiste Christian Paul : « la loi Hadopi est touchée au cœur. Replâtrer Hadopi, ce serait persister dans l'erreur. Il va falloir que Nicolas Sarkozy lève la fatwa qu'il avait jetée sur les internautes ». Pour le député-maire socialiste Patrick Bloche, « nous sommes heureux que le Conseil constitutionnel ait rejoint notre position. C'était un texte perdant-perdant. Perdant pour les internautes, perdant pour les artistes. Pour les internautes, la censure du texte est ce qu'il y a de mieux. Cette décision justifie les dizaines d'heures passées dans l'Hémicycle. Internet est un droit fondamental, et une autorité administrative ne peut pas restreindre ces libertés individuelles ». Pour la députée Verts Martine Billard, « cette décision réaffirme le principe de la présomption d’innocence et reconnaît le droit fondamental à l’accès internet y compris depuis son domicile. La suppression de la sanction du manquement à l'obligation de surveillance de sa connexion renvoie cette mesure scandaleuse aux oubliettes de l'histoire ». Pour Guy Bono, « c’est une énorme claque pour Nicolas Sarkozy qui s’était personnellement impliqué dans ce dossier et pire encore pour Mme Albanel qui a porté le projet de loi Création et Internet depuis près d’un an et demi. Dans n’importe quel autre pays européen, le ministre de la Culture aurait déjà démissionné depuis longtemps ». Pour Jérémie Zimmermann, le porte-parole du collectif La Quadrature du Net, « c'est une grande victoire pour les citoyens qui ont prouvé qu'ils pouvaient agir ensemble pour protéger leur liberté. La riposte graduée est finalement enterrée. Il ne reste qu'une immense machine à spams pour les industries du divertissement et payée par le contribuable ». Du côté de la majorité présidentielle, c’est l’acharnement qui prime. Pour Frédéric Lefebvre, « ce texte nous le voulons, nous l'aurons ». Pour le rapporteur du texte, Frank Riester, « cette décision ne remet pas en cause l'esprit de la loi et les principes de la riposte graduée. Simplement, la décision de la suspension de l'abonnement sera prise par le juge ». En revanche, du côté des industries culturelles, c’est la douche froide. L’UFPI (Union des producteurs phonographiques français indépendants) se dit consternée : « Selon nous, celle loi n'a plus aucun intérêt ». Enfin, le SNEP (Syndicat national de l'édition phonographique) a exprimé sa déception : « Bien sûr, c'est une déception parce qu'on reperd du temps. Mais il faut retenir que l'Hadopi existera, qu'elle enverra des messages d'avertissement : ça ne règlera pas tout, mais pour nous, c'est très important […] En renvoyant au juge la responsabilité de prononcer des sanctions, le Conseil constitutionnel replace les téléchargements illégaux sur Internet dans le champ des sanctions applicables à la contrefaçon et renforce ainsi le caractère dissuasif des messages envoyés par l'Hadopi […] Le vrai problème, ce sont les moyens matériels à mettre en œuvre pour que la justice puisse agir efficacement et rapidement ». Et de conclure fort justement : « la course d'obstacles olympiques n'est pas terminée »…

Mise à jour du 14 juin 2009 : Sans surprise, la Commission Européenne s'est félicitée de la position du Conseil Constitutionnel qui pourrait permettre de débloquer la directive Paquet Telecom : « Nous invitons les Etats membres à analyser cet arrêt avec beaucoup de prudence et à réfléchir [pour] faire le dernier pas et se mettre d'accord [sur] une importante réforme du marché des télécoms dans l'Union Européenne ». Néanmoins, la France pourrait s'entêter, car accepter l'amendement Bono constituerait un précédent qui pourrait inciter les députés européens à user davantage de leurs pouvoirs contre les Etats membres. Toutefois, la France semble désormais isolée dans ce dossier.

C’était une formalité : le Sénat a comme prévu adopté à son tour le projet de loi Création et Internet par 203 voix pour et 14 voix contre, après une étude très rapide de 6 amendements (dont l’un, rejeté, proposé d’inclure l’amendement Bono dans le texte...). Le texte étant conforme a celui de l’Assemblée Nationale, il est donc désormais définitivement adopté. Il devra néanmoins attendre la décision du Conseil Constitutionnel avant sa promulgation.

Du côté de l’Europe, la commissaire Viviane Reding a indiqué que selon elle, cette loi ne viole pas le droit européen : « Il y a peut-être des problèmes avec Hadopi au regard du droit national, c'est à la justice française d'en décider. Mais je n'ai aucune indication quant à des violations du droit communautaire européen et je ne vois rien légalement dans l'amendement 138 qui pourrait modifier cette situation ». L’eurodéputé Guy Bono a condamné cette prise de position : « Les propos de Mme Reding ne font qu'empirer l'image de la Commission européenne caractérisée par son déficit démocratique et son manque d'indépendance vis-à-vis du Conseil ».

En France, à l’occasion de la publication de son  rapport 2008, la CNIL en a profité pour rappeler qu’il avait prévenu le gouvernement d’un risque d’inconstitutionnalité du texte de loi, et avait recommandé la présence de l’autorité judiciaire avant toute sanction. Le rapport n’avait toutefois jamais été publié par le gouvernement, mais il avait fuité fans la presse, ce qui avait placé la CNIL dans une situation inconfortable. L’autorité demande donc que le règlement de l’Assemblée soit modifié pour permettre la publication des rapports de la CNIL avant l’étude des textes. Le rapport critique également le rôle des sociétés de perception et de répartition des droits d’auteur qui surveilleront les réseaux et pourront choisir de faire appel à un juge ou à Hadopi. Enfin, la CNIL rappelle que « la fiabilité des dispositifs techniques destinés à garantir la sécurité des connexions n’est pas acquise ». http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/La_CNIL/publications/CNIL-29erapport-2008.pdf

Les réactions à l’adoption du texte de loi sont nombreuses, mais on pourra noter celle de la Sacem qui est particulièrement savoureuse, puisque dans son communiqué, elle sous-entend déjà que les résultats de la loi seront insuffisantes et qu’il faudra donc mettre en place une taxe sur les FAI : « la Sacem sera particulièrement attentive aux effets concrets de la loi sur l'économie de la musique, la rémunération des auteurs et le financement de la création. Comme cela est prévu dans la loi, le bilan de son application devra être fait rapidement et régulièrement en vue d'une part de mesurer son efficacité sur chacun de ces points, et d'autre part d'évaluer sa capacité à compenser les pertes subies par les ayants droit depuis plusieurs années. En fonction de cette appréciation, il importera d'examiner les mesures nouvelles à proposer pour remédier aux difficultés éventuelles tout aussi bien que pour responsabiliser effectivement tous ceux qui profitent directement ou indirectement, de l'exploitation, de la circulation ou du transport des œuvres musicales ».

Enfin, dans l’affaire du licenciement de Jérôme Bourreau-Guggenheim, le Canard Enchainé met les pieds dans le plat et dévoile le contenu de l’e.mail envoyé par Christophe Tardieu (directeur adjoint du cabinet de Christine Albanel) à Jean-Michel Counillon (secrétaire général et directeur des affaires juridiques de TF1) ayant conduit au licenciement de l’employé. Le contenu est lapidaire : « Bonjour, Jean-Michel, vous avez des salariés qui, manifestement, aiment tirer contre leur camp. Cordialement »...

Le Parlement européen a une fois de plus montré sa défiance vis-à-vis de la riposte graduée à la française. L’amendement 138/46 ou amendement Bono/Cohn-Bendit, qui oblige les états membres à faire appel à l’autorité judiciaire avant toute suspension de l’accès à Internet, a en effet encore été adopté massivement par les eurodéputés (407 pour, 57 contre et 171 abstentions), au détriment du texte de compromis proposé par Catherine Trautmann. Il faut signaler que cette dernière a elle-même appelé à voter pour l’amendement Bono, après que présidente de séance ai accepté d’inverser à nouveau l’ordre des votes (cf article « Le feuilleton Hadopi : le texte en passe d’être adopté par les députés ») à la demande des Verts…  C’est donc un nouveau camouflet pour Nicolas Sarkozy et la loi Création et Internet, puisque c’est la cinquième fois que l’amendement est voté contre la volonté du gouvernement français. On se rappellera pour mémoire que Nicolas Sarkozy avait précédemment envoyé une lettre à José Manuel Barroso, le président de la Commission européenne, lui demandant de supprimer ce texte… un geste que ce dernier avait sèchement refusé.

Les réactions sont évidemment enthousiastes du côté des opposants à la loi Création et Internet. « Les débats ont permis d’affirmer que l’accès Internet est bien un droit fondamental en totale contradiction avec le projet Hadopi actuellement débattu à l’Assemblée nationale. Ce vote finit d’achever Hadopi ! », souligne Jérémie Zimmermann, le cofondateur et porte-parole de la Quadrature du Net. « Les eurodéputés - à l'exception notable des membres de l'UMP - ont ainsi réaffirmé leur attachement à la défense des droits des internautes », s'est félicité l'eurodéputé Guy Bono.

Les eurodéputés ont donc pris le risque de retarder la directive Paquet Telecom de plusieurs mois, si la France continue d’y opposer son véto. L’UFC Que Choisir s’inquiète des conséquences que le retard du Paquet Telecom (3 à 6 mois) aura sur le marché des télécoms, et appelle donc le gouvernement à revenir a la raison. Paradoxalement, la ministre de la Culture s’entête à affirmer que l’amendement Bono ne remet pas en cause la création de l’Hadopi car l’accès à Internet ne serait pas selon elle une liberté fondamentale. Mais alors pourquoi la France refuse-t-elle donc d’accepter l’amendement ? Le Conseil des ministres européens se prononcera sur le sort du texte Paquet Telecom le 12 juin prochain : ce sera soit une adoption (une position défendue par la commissaire européenne Viviane Reding), soit (plus vraisemblablement) une troisième phase de conciliation en septembre prochain.